Hintergrund                   

Mit Urteilen vom 12.01.2017 - IV R 55/11 und vom 14.06.2018 - III R 35/15 hat der BFH die Verfassungsmäßigkeit der Hinzurechnungen nach § 8 Nr. 1 Buchstabe a, d, e und f GewStG bestätigt. Die gegen die BFH-Entscheidung vom 14.06.2018 eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 05.09.2021 - 1 BvR 2150/18 nicht zur Entscheidung angenommen.

Dies hat die Finanzverwaltung zum Anlass genommen, mit Gleich lautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder vom 06.02.2023 die Gleich lautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 28.10.2016 zur Vorläufigkeit der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags mit sofortiger Wirkung aufzuheben.

Von der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung sind damit auch Konzessionen betroffen und umfasst.

Urteil des FG Berlin-Brandenburg

Mit Urteil vom 14.12.2022 - 11 K 11252/17 hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg entschieden, dass Wassernutzungsentgelte im Rahmen der öffentlichen Wasserversorgung, die für die tatsächliche Entnahme von Wasser gezahlt werden, gem. § 8 Nr. 1 Buchstabe f GewStG gewerbesteuerlich hinzuzurechnen sind.

Das Urteil des 11. Senats steht auf den ersten Blick im Widerspruch zum Urteil des 6. Senats vom 14.02.2017 - 6 K 6104/15, der eine gewerbesteuerliche Hinzurechnung abgelehnt hat. Dies löst der 11. Senat jedoch dahin auf, dass die öffentliche Wasserversorgung eine Aufgabe ist, die in der Verantwortung der Kommunen und kreisfreien Städte liegt und im Urteil aus 2017 ein Unternehmen betroffen war, welches gerade diese öffentliche Aufgabe zum Gegenstand hatte (Anstalt des öffentlichen Rechts). Im Umkehrschluss lässt sich dann schlussfolgern, dass privatrechtliche Unternehmen der Wasserversorgung immer von der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung der Wassernutzungsentgelte betroffen sind.

Gegen das Urteil wurde ein Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH eingelegt (IV B 7/23). Die formellen Anforderungen an eine Nichtzulassungsbeschwerde sind nicht zu unterschätzen, weshalb die Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde im Regelfall überschaubar sind. Es bleibt jedoch zu hoffen, dass sich der BFH dieser grundsätzlichen Rechtsfrage annimmt.