Hintergrund

Gem. § 167 Abs. 2 SGB IX ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen, sobald der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war/ist.

Unsicherheiten bestanden bei der Frage, wie lange ein bereits durchgeführtes BEM-Verfahren noch Wirkung entfaltet bzw. wann einem weiterhin oder erneut erkrankten Arbeitnehmer auch erneut ein BEM-Verfahren angeboten werden muss, um der Verpflichtung nach § 167 Abs. 2 SGB IX nachzukommen. Hierbei können Fehler gemacht werden, die eine erfolgreiche krankheitsbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers erschweren oder sogar faktisch unmöglich machen.

Entscheidung

In seiner Entscheidung vom 18.11.2021, AZ.: 2 AZR 138/21, hat sich das Bundesarbeitsgericht erneut mit dem Zusammenspiel von BEM-Verfahren und krankheitsbedingter Kündigung befasst.

Im entschiedenen Fall war der Arbeitnehmer im Jahr 2017 an 40 Arbeitstagen, im Jahr 2018 an 61 Arbeitstagen und im Weiteren auch in 2019 arbeitsunfähig erkrankt. Ein darauf eingeleitetes BEM-Verfahren wurde im März 2019 ergebnislos abgeschlossen. Danach war der Arbeitnehmer erneut an 79 Arbeitstagen krankheitsbedingt arbeitsunfähig, im Jahr 2019 insgesamt an 103 Arbeitstagen. Ohne erneut ein BEM-Verfahren durchzuführen, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis darauf im Februar 2020. Das Bundesarbeitsgericht stellte die Unwirksamkeit der Kündigung mangels hinreichender Darlegung einer negativen Gesundheitsprognose fest.

Es führte in seiner Begründung aus, der Arbeitgeber habe grundsätzlich erneut ein BEM-Verfahren durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bereits abgeschlossenen BEM-Verfahrens erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt ist. Zwar müsse während eines noch laufenden BEM-Verfahrens wegen weiterer Zeiten von Arbeitsunfähigkeit nach Sinn und Zweck des § 167 Abs.2 S.1 SGB IX kein zusätzliches BEM-Verfahren eingeleitet werden. Ein neuerliches BEM-Verfahren ist jedoch erforderlich, wenn ein vorheriges BEM-Verfahren formal bereits abgeschlossen war und der Arbeitnehmer erneut Arbeitsunfähigkeitszeiten von mehr als sechs Wochen angesammelt hat. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer zuvor die Durchführung eines BEM-Verfahrens abgelehnt hatte, die Haltung des Arbeitnehmers könne sich ja während der erneuten Arbeitsunfähigkeit geändert haben. Ein einmal abgeschlossenes BEM-Verfahren hat damit keine nennenswerte „Haltbarkeit“ mehr.

Unterlässt der Arbeitgeber vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung die – ggf. neuerliche – Durchführung eines BEM-Verfahrens, ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass ein BEM-Verfahren nicht dazu hätte beitragen können, Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Maßgeblich dafür ist die pflichtgemäße Prognose zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Er soll dann insbesondere substantiiert darlegen und beweisen müssen, dass:

• weder ein Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung möglich war
• der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können
• künftige krankheitsbedingte Fehlzeiten auch nicht durch die gesetzlich vorgesehenen Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger hätten vermieden werden können.

Hinzu kommen Risiken, die sich aus einer (verfahrens-)fehlerhaften Durchführung des BEM-Verfahrens ergeben können.

Die Rechtsprechungsentwicklung zeigt damit deutlich, dass die ursprüngliche Feststellung des Bundesarbeitsgerichts, die Durchführung eines BEM-Verfahrens stelle keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung dar, zunehmend ausgehöhlt wird.

Konsequenzen für die Praxis

Im Endeffekt kann eine gerichtsfeste krankheitsbedingte Kündigung nur noch unmittelbar nach erfolgloser Beendigung eines BEM-Verfahrens initiiert werden. Dies insbesondere dann, wenn vor Ausspruch der Kündigung noch Betriebs- oder Personalrat zu beteiligen sind oder bei Schwerbehinderten eine vorherige Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung erforderlich ist.

Zum Dreh- und Angelpunkt für krankheitsbedingte Kündigungen wird damit das Datum der formalen Beendigung des einmal begonnenen BEM-Verfahrens. Arbeitgeber sind daher gut beraten, konsequent auf straffe Verfahrensabläufe zu achten, um Rechtsunsicherheiten durch – in der Beratungspraxis häufig anzutreffende – unklare Verfahrenszustände zu vermeiden.

Zwar kann der Arbeitgeber den Suchprozess des BEM-Verfahrens grundsätzlich nicht einseitig beenden. Der Klärungsprozess ist erst dann abgeschlossen, wenn auch vom Arbeitnehmer und den übrigen beteiligten Stellen keine ernsthaft weiterzuverfolgenden Ansätze für zielführende Präventionsmaßnahmen mehr aufgezeigt werden. Fehlt es dennoch an einer einvernehmlichen Feststellung der Verfahrensbeendigung, so hat es der Arbeitgeber in der Hand, die am BEM-Verfahren Beteiligten binnen angemessen bestimmter Frist zur abschließenden Stellungnahme zu etwaigen weiteren Präventionsansätzen aufzufordern, so das BAG a.a.O., Rn. 30.

Insbesondere bei Quartalskündigungsterminen empfiehlt es sich, dabei auch taktische Aspekte zu beachten. Denn gerade bei andauernder Arbeitsunfähigkeit gilt nunmehr: Nach dem BEM ist vor dem BEM!

Die Rechtsprechungsdichte zum BEM-Verfahren wird weiter zunehmen. Bereits im Mai 2022 wird sich das Bundesarbeitsgericht ein weiteres Mal mit den formalen Voraussetzungen der Einleitung des BEM-Verfahrens befassen. Arbeitgeber sind daher gut beraten, etablierte Verfahrensweisen einer kritischen Überprüfung zu unterziehen.