Hintergrund

In der betrieblichen und behördlichen Praxis kommt es vor, dass zusätzliche (kleinere) Arbeiten anfallen oder vorübergehender Bedarf für ein bestimmtes Projekt besteht. Nicht selten greifen Arbeitgeber und Dienstherrn für solche Aufgaben auf die eigenen Beschäftigten zurück und bieten diesen im Rahmen eines zusätzlichen Beschäftigungsverhältnisses oder einer selbstständigen Tätigkeit an, neben der regulären Arbeitszeit sich noch etwas hinzu zu verdienen. Aus solchen Gestaltungen erwachsen Folgeprobleme und -Risiken im Rahmen von Betriebsprüfungen, sodass wir hier die Vorgaben des Lohnsteuer- und Sozialversicherungsrechts einmal kurz zusammenfassen möchten, um sowohl für Arbeitgeber/Dienstherrn als auch für die Beschäftigten unbefriedigende Ergebnisse zu vermeiden

Rechtslage

1. Keine geringfügige Beschäftigung beim Hauptarbeitgeber

Eine im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses neben einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber ausgeübte nebenberufliche Tätigkeit ist grundsätzlich in allen Zweigen der Sozialversicherung sozialversicherungspflichtig. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts geht in solchen Fällen von einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis aus: Alle von einem Beschäftigten bei demselben Arbeitgeber ausgeübten Beschäftigungen gelten als einheitliche Beschäftigung im Sinne von § 8 SGB IV, sodass neben einer Hauptbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber/Dienstherren keine sozialversicherungsfreie geringfügige Beschäftigung bestehen kann (BSG Urteil vom 27.06.2012 – B 12 KR 28/10 R).

Das Steuerrecht folgt hier dem Sozialversicherungsrecht, sodass es zu einer Zusammenrechnung der Lohnzahlung und der damit einhergehenden Lohnsteuerberechnung kommt, vergleiche NdsFG Urt. v. 26.9.2017 – 14 K 241/16.

2. Selbständige Nebentätigkeit für denselben Arbeitgeber/Auftraggeber

Nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen kann eine natürliche Person für denselben Vertragspartner (Arbeitgeber/Auftraggeber) als abhängig Beschäftigter und daneben selbstständig tätig sein. Es liegt dann eine sogenannte gemischte Tätigkeit vor, bei der die abhängige Beschäftigung und die selbstständige Tätigkeit nebeneinanderstehen und rechtlich getrennt zu beurteilen sind. Ob tatsächlich eine selbstständige (Neben-) Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung besteht (sogenannte Scheinselbstständigkeit) ist arbeitsrechtlich nach den allgemeinen Kriterien des § 611a BGB zu beurteilen. Allerdings gelten aufgrund der weisungsgebundenen Eingliederung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses und der erforderlichen weisungsfreien Ausgestaltung der selbstständigen Tätigkeit für denselben Vertragspartner strenge Maßstäbe für das tatsächliche Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

Sozialversicherungsrechtlich und damit im Hinblick auf die Beitragspflichtigkeit der aus der selbständigen Nebentätigkeit erzielten Einnahmen gelten jedoch deutlich strengere Maßstäbe. Danach liegt keine selbstständige Tätigkeit, sondern ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis schon dann vor, wenn die vermeintlich selbstständige Tätigkeit nur aufgrund der abhängigen Beschäftigung ausgeübt wird, in diese zeitlich, örtlich, organisatorisch und inhaltlich eingebunden ist, und daher insgesamt wie ein Teil der abhängigen Beschäftigung erscheint, vgl. BSG Urt. v. 03.02.1994 – 12 RK 18/93, USK 9411. Instruktiv ist hier das Beispiel eines bei einem Kiesgrubenbetreiber angestellten Baggerfahrers, der als Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs als „Kfz- und Maschinenhandels“ sowie als „landwirtschaftlichen Lohnbetrieb“ Wartungsarbeiten an einer Kieswaschanlage auf selbstständiger Basis ausüben sollte. Auch in dieser Konstellation kam das Landessozialgericht Bayern zu einem einheitlichen abhängigen Beschäftigungsverhältnis und damit zu einer Beitragspflicht auch der aus den Wartungsarbeiten erzielten Einnahmen (LSG Bayern, Urteil vom 31. Juli 2007, Az: L 5KR 383/06).

Keinesfalls ist die Vereinbarung einer selbstständigen Nebentätigkeit zur Vermeidung von ansonsten in der abhängigen Hauptbeschäftigung anfallenden Überstunden zulässig.

3. Besonderheiten bei Beamten

Für Beamte ist grundsätzlich eine reguläre sozialversicherungspflichtige Nebenbeschäftigung oder auch eine geringfügige Beschäftigung beim selben Dienstherrn möglich. Es ergeben sich allerdings einige Besonderheiten, die zu beachten sind. So darf beispielsweise die Nebentätigkeit nicht zu einer Entlastung im Hauptamt führen. Weiterhin gilt es, die entsprechenden landesgesetzlichen Voraussetzungen aus den Nebentätigkeitsverordnungen zu beachten.

Aufgrund des Beamtenstatus in der Haupttätigkeit ergeben sich in den einzelnen Bereichen der Sozialversicherung bestimmte Besonderheiten, da eine einheitliche sozialversicherungsrechtliche Betrachtung zwischen Arbeits- und Beamtenverhältnis nicht möglich ist. In welchen Zweigen der Sozialversicherungen das nebenberufliche Beschäftigungsverhältnis sozialversicherungspflichtig ist, hängt auch davon ab, ob eine sog. Versorgungserstreckungszusage durch den Dienstherrn ausgesprochen wurde.

Eine selbstständige nebenberufliche Tätigkeit neben einem Beamtenverhältnis dürfte eher selten vorkommen. Es gelten insoweit die obigen Ausführungen zur Abgrenzung zum regulären Beschäftigungsverhältnis, sodass auch hier zu prüfen ist, ob es sich tatsächlich um eine selbstständige Tätigkeit handelt oder vielmehr die Voraussetzungen für eine sozialversicherungspflichtige Nebenbeschäftigung oder auch eine geringfügige (Neben-)Beschäftigung erfüllt sind.

Rechtliche Folgen

Sollte sich im Rahmen einer Betriebsprüfung ergeben, dass Einnahmen aus einer vermeintlich geringfügigen Beschäftigung oder einer selbstständigen (Neben-)Tätigkeit zu Unrecht nicht dem Abzug von Lohnsteuer und Sozialabgaben unterworfen worden sind, so ergeben sich Nachzahlungspflichten hinsichtlich des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, § 28 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Beitragsschuldner ist der Arbeitgeber. Eine rückwirkende Beitragserhebung ist grundsätzlich bis zu einer Verjährungsgrenze von vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres der Beitragsfälligkeit möglich, bei vorsätzlicher Nichtabführung beträgt die Verjährungsfrist 30 Jahre, vergleiche § 25 SGB IV.

Hinzu kommen gemäß § 24 SGB IV Säumniszuschläge in Höhe von einem Prozent pro Monat nach der jeweiligen Fälligkeit, und ggf. Strafbarkeitsrisiken aus § 266a StGB für die für den Arbeitgeber verantwortlich handelnden Personen.

Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung kann der Arbeitgeber demgegenüber nur drei Monate rückwirkend und auch nur durch Lohnabzug, also bei fortbestehendem Beschäftigungsverhältnis, beim Arbeitnehmer geltend machen, vgl. § 28g Satz 3 SGB IV.

Auch für die ordnungsgemäße Lohnsteuerabführung und etwaige Säumniszuschläge haftet gegenüber dem Finanzamt der Arbeitgeber, vgl. § 42d Abs. 1 Nr. 1 EstG.

Konsequenzen für die Praxis

Wird eine zusätzliche Tätigkeit beim selben Arbeitgeber/Dienstherrn in Erwägung gezogen ist eine genaue Prüfung vorzunehmen, ob dies in der gewünschten Form möglich ist. Oft ist die Anpassung des bereits bestehenden Arbeitsverhältnisses die bessere Lösung.

Bei einer nebenberuflichen selbstständigen Tätigkeit empfiehlt es sich, den Sachverhalt der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung nach § 7a SGB IV zur Prüfung im Rahmen eines sog. Statusfeststellungsverfahrens vorzulegen. Nach dessen Abschluss besteht für Arbeitnehmer und Arbeitgeber Rechtssicherheit hinsichtlich des Status und den damit einhergehenden Beitrags- und Zahlungspflichten. Sollte ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis angenommen werden, entstehen keine Säumniszuschläge oder strafrechtliche Konsequenzen.

Bei Beamten sind die sozialversicherungsrechtlichen Besonderheiten und die Gestaltungsmöglichkeiten des Dienstherrn zu beachten.