Am 12. Februar 2025 entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Urteil Az.: 5 AZR 127/24 (derzeit nur Pressemitteilung) über die Frage, ob und in welchem Umfang ein Arbeitnehmer während einer Freistellung innerhalb der ordentlichen Kündigungsfrist bereits verpflichtet ist, sich um eine neue Beschäftigung zu bemühen, um seinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn nicht zu gefährden.

Rechtlicher Hintergrund

Häufig werden Arbeitnehmer im Zuge einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung von der Erbringung der Arbeitsleistung bis zum Ende der Kündigungsfrist freigestellt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf ein Arbeitgeber freistellen, soweit er dafür ein berechtigtes Interesse hat. Ein derartiges berechtigtes Interesse hängt vom Einzelfall ab, ist im Zuge einer Kündigung jedoch regelmäßig gegeben. Eine solche Freistellung erfolgt dabei häufig unwiderruflich unter Anrechnung von Urlaubstagen und Überstunden. Diese Anrechnung ist grundsätzlich zulässig, da der Arbeitnehmer im Gegenzug keine Arbeitsleistung erbringt und trotzdem sein Entgelt erhält.

Klagt der Arbeitnehmer nun gegen die Wirksamkeit der Kündigung, gehen bei Durchlaufen der Instanzen der Arbeitsgerichtbarkeit mitunter einige Jahre ins Land – jedenfalls wird in der Regel der Zeitpunkt der ordentlichen Kündigungsfrist überschritten. Stellt das Gericht dann fest, dass die Kündigung des Arbeitgebers unwirksam war, besteht für den Arbeitgeber die Gefahr, dass er für einen großen Zeitraum – im Regelfall vom Ende der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung in der Sache – den Lohn des unwirksam gekündigten Arbeitnehmers nachzahlen muss. Dieser Lohn nennt sich Annahmeverzugslohn, weil der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im Verzug ist. Gem. § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Sachverhalt

Im nun entschiedenen Fall ist die Besonderheit, im Gegensatz zur zuvor dargelegten „Regelkonstellation“, dass der Zeitraum, in welchem der Arbeitgeber einen böswilligen Nichtverdienst unterstellt, noch innerhalb der Kündigungsfrist liegt. Der betroffene Senior Consultant war seit November 2019 bei seinem Arbeitgeber beschäftigt und erhielt ein monatliches Gehalt von 6.440,00 Euro brutto. Am 29. März 2023 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich mit einer Frist von drei Monaten zum 30. Juni 2023 und stellte den Mitarbeiter unter Einbringung von Resturlaub unwiderruflich von der Arbeitsleistung frei. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und meldete sich arbeitssuchend. Während der Freistellung übermittelte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer 43 Stellenangebote mit der Aufforderung, sich darauf zu bewerben, und befreite ihn ausdrücklich vom bestehenden Wettbewerbsverbot. Der Arbeitnehmer bewarb sich jedoch erst Ende Juni 2023 auf sieben der vorgeschlagenen Stellen. Daraufhin verweigerte der Arbeitgeber die Zahlung der Vergütung für den letzten Monat der Kündigungsfrist und berief sich auf ein "böswilliges Unterlassen" anderweitigen Verdienstes gemäß § 615 Satz 2 BGB. Der Arbeitnehmer klagte daraufhin auf Zahlung der ausstehenden Vergütung.

Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht gab der Klage des Arbeitnehmers statt und bestätigte damit die Entscheidung der Vorinstanz. Das Gericht stellte fest, dass der Arbeitgeber sich aufgrund der einseitig erklärten Freistellung während der Kündigungsfrist im Annahmeverzug befand und daher weiterhin die Vergütung schuldete (§ 615 Satz 1 i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB). Ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes durch den Arbeitnehmer liege nicht vor. Eine fiktive Anrechnung des nicht erzielten Verdienstes sei nur gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer wider Treu und Glauben (§ 242 BGB) untätig bleibt. Im vorliegenden Fall konnte der Arbeitgeber nicht darlegen, dass es ihm unzumutbar gewesen wäre, den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist zu erfüllen. Daher war der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, vor Ablauf der Kündigungsfrist eine anderweitige Beschäftigung aufzunehmen.

Fazit

Insgesamt stärkt dieses Urteil die Position von Arbeitnehmern während der Freistellung in der Kündigungsfrist. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch klargestellt, dass der Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Erfüllung des Beschäftigungsanspruches nachweisen muss, um während der laufenden Kündigungsfrist zu einer Böswilligkeit zu gelangen. Es ist somit zu beachten, dass die Frage nach dem böswilligen Unterlassen von Zwischenverdiensten stets eine Frage des konkreten Einzelfalls bleiben wird. Während der laufenden Kündigungsfrist kann jedoch der Umfang der Obliegenheit des Arbeitnehmers zu anderweitigem Erwerb nicht losgelöst von den Pflichten des Arbeitgebers beurteilt werden.